行政机关、技术委员会应及时主动将标准制定的立项原因、制定过程、标准草案、争议事项和利害影响都进行详细说明,对公众的问题及时答复。
如江国华建议的《司法改革法》、秦前红建议的《授权法》等。例如在解释民事基本制度时,释义书首先指出有关规范各类民事活动的规则也是丰富多样的,随后明确只有其中事关全体社会成员利益和国内市场统一的重要民事制度,才属于所谓的民事基本制度。
官方对于该条的解释是:有一些急需制定行政法规予以调整的事项,如果不及时通过授权立法进行调整,将会影响到国务院行政管理工作的顺利进行。经济特区法规的情况则稍有不同。诉讼制度本身即使用了制度一词,自然毋庸多言。王贵松围绕法律的法规创造力原则,详尽梳理了法规事项的演变史。但是国家的审判机关的表述,则对法院的职权范围作出了更强的限定。
诉讼是为了解决双方或多方当事人之间的争议,而民事诉讼中的非讼程序是指法院为了处理由单方当事人提出的申请而适用于多种民事性法律事务的程序。但这两部诉讼法中并没有集中管辖的规定。观于三民主义之民族主义,处处以中华民族之固有道德、固有智识、固有能力为念、当知其事为甚安也。
这部分的内容,所占比重最重,约19 000余字。戊戌变法失败以后,梁启超亡命日本,他一方面关注时局,密切注意日俄战争以后国内宪政思潮的兴起与立宪运动的展开;另一方面潜心学习日本出版的世界法律著作,并于 1904-1905 年间撰写了一系列法学论文,其中《中国法理学发达史论》《论中国成文法编制之沿革得失》两篇长文对研究中华法系很有影响。他说:学者欲完全革除这一制度,而不从改进的途径上,予以合理的维持,似非所宜。[[64]]为了论证其说法的正确性,作者通过辨析法的概念,认为法的概念分为当为和存在,而法是国家的,显然是在存在这个层次上说的。
虽然时移世易,但是作者仍认为然如绝对否认家族制度的存在,不特莫能利用这个制度的效能,并且与历史的势力相反,也就难以符合民族的固有精神了[[85]]。同时通过法律进化的规律,来昭示国人:不要因为中华法系在清末遭遇的巨大挫折就失去信心,它只是法律进化过程中的暂时失利;当我们了解了中华法系的过去,明白了其演变机理,针对问题进行改革之后,中华法系复兴之日值得期待。
我国旧律,表面上似乎一脉相延,绝少变化,而其实质,却是道德随民生而变,法律随道德而变[[31]],不变的是公平正义的永恒观念。[[66]] 转引自刘陆民:"建立中国本位新法系的两个根本问题,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第1号。2. 道德至上学者们用词虽有不同,但其意则一。[[69]]次就刑言,作者承认刑原非儒家所重,惟其目的在于明刑以弼教,不以尊崇刑罚为贵,在后世之所谓刑,即系指律而言,明刑弼教云云无异明律弼礼之谓也。
作者认为:故立法事业,首先应打破'因袭观念,紧随时代之轨迹,但亦不能妄思躐等,梦想将来实现之大同世界时代观念。此文刊载于《法学季刊》1926年第2卷第8号上。[[105]]陈鹏亦认为:然欲知中国法系之神髓,当先明礼与法之关系。中国固有法系的法源,无非二端,一为礼,一为刑。
王汝琪在这种文化背景之下,将这种方法带到法学研究之中,意在找出中华法系的症结,方有裨益于复兴中华法系。而我国早在四千年前,便论证了权利当以社会为本位,因此我国权利思想在现代依然不落后,且能对现在欧美权利思想起到修正的作用。
诠释完概念之后,作者提出研究中国法系更应注意它的普遍特质。此文摘自张晋藩著:《中华法系论辑》第3-61页,中国政法大学出版社2018年版。
所谓中国本位新法系者,当系依现代中国国家理念,用科学的方法,对中国固有及现有法律,施新的选择,产生新的生命,俾在世界法律文化领域,重占一种新的位置之意。第二个问题中国法系之伟大,作者对陈鹏的看法提出了保留意见。揭示了天道观念对于具体法制的影响,往昔学者既将礼刑之渊源,托诸天之道自然之象;于是关乎政事也。如《周礼》一书,其内容与今日之宪法、行政法等几无二致。他认为当今世界,是天演时代,物竞天择,适者生存。这样的尝试,虽不一定妥帖,但比起纯粹描述性的中华法系研究,不能不说是一大进步。
《为什么要重建中国法系》一书即为体现其法律思想之作。学者们从而发现,《史记》等典籍记载的太古史是有根据的,这也有理由让法史学者相信,中华法系法律文明起源之早,远非其他法系所能及。
又如,用西方自然法学派来比附古代儒道诸家,这些做法当时就引起了一些研究者的反感,李景禧就专门作文批驳。作者倾向于第二种观点,认为即使法律只规范行为,而行为通常是由内心意志导致的,各民族意志不同,导致了民族行为也有差异,法律规制因之有别。
所谓政事法,类同于今天的宪法或行政法。儒家伦理所概括的内容极其广博,几乎可以说一人则一义,十人则十义,择其相对集中的论点,可列以下数端。
[[44]] 范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 82-84页。[[87]] 陈顾远:天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第9期。先就礼的渊源面言,从大量古籍中印证了礼本于天、本于自然。他引曾子自反而不缩,虽葛宽博吾不怯懦焉,虽千万人吾往矣作结语,抒发其对于中国权利思想在现代前途的信心。
第七部分中华法系之转变。[[4]]而在《论中国成文法编制之沿革得失》文中又提到故高丽、日本、安南诸国,皆以彼时代继受我之法系。
为了说明第一个问题,杨氏征引法律史名家如穗积陈重、泷川政次郎、韦格穆尔、程树德、朱方等人的言论,并一一加以分析论辩,得出结论,无论将世界法系分成多少类别,有一点则殆无疑问,即‘中国法系者,世界最大法系之一也[[6]]。而后者更为显著特色,即使从刑罚的变迁来看,也反映了法律和道德渐趋接近的过程。
陈顾远依据史乘,从四个方面分析了家族观念在政事法中的表现:①视家户为编组的单位,秦汉均以家户为最基层的社会组织;②视家户为政令的依托,自汉之后,历代律令都有户律,而且还有户曹户部这样的官职,在国家需要调查社会情况以及征收赋税、丁役、兵役、考选时也以户为基本单位;③使家长具有公法上的责任,表现在家长的户籍义务、刑事责任以及女性作为家长三个方面;④国是家的放大,齐家治国平天下是一体的。民国学者剖析中华法系的思想基础时,也在探讨其他学说对于中华法学的意义。
认为旧有的中华法系之领域,在昔殆及于亚细亚全州[[54]],而新的中华法系的世界地位还没有确立。[[114]] 尚爱荷:新中国法系的重建与三民主义,载《中华法学杂志》1948年第7卷第6期。对于后者,作者也指出了两点:一是政治的背景,由于一切政治以福利民众为其依归,因此,土地、人民、主权确已构成混然之一体,有互相不可分离之关系,不可谓吾国政治之异彩也。当然他也清醒地意识到,我国法律的发达偏于刑法方面,而民法相形见绌,这是由封闭的地理环境导致的个人主义不发达和国家不干涉主义的政治制度决定的。
[[94]]综观此文,思路非常清晰,但创新性似嫌不足。此文载于《法律评论》1936 年第 13 卷第 40 期。
刘陆民此文,初看似乎只是纯粹法律学理的探讨,经过细究却可以发现它对于中华法系复兴有着浓厚的现实关怀。顾后代法学不昌,不能将此种种最适于人类社会生活之法律制度,发扬而广大之,不可谓非全世界之恨事也。
该部分又分甲乙两部分,甲部分讨论了中国法系的发生与发达,侧重于描述中华法系中法律制度发展的轨迹。陈顾远此文,其理论色彩固不如论儒家法学,其论证方式主要是例证,所举之例,不仅有历代法典上的,还有社会运行中的;不仅有所谓的刑,也存所谓的礼。